论管理人的合同选择履行权——以"合同解除"为视角
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论管理人的合同选择履行权——以"合同解除"为视角
来源：山西大学学报（哲学社会科学版） 作者：王欣新（中国人民大学法学院教授）
一、选择履行权的立法目的
核心观点
选择履行权是"防弹服"（避免债务人扩大损失），不是"火箭炮"（掠夺对方权益）
破产法设置选择履行权的四大动因： 1. 债务人丧失继续履行能力，或合同条件已不公平 2. 防范债务人利用合同逃避债务、转移财产 3. 解决民法合同解除权与破产法选择履行权的冲突 4. 宏观协调破产程序方向，实现多方面立法目的
关键纠正
- 司法实践中的主要问题：片面、绝对化地将立法目的理解为"债权人利益最大化"
- 必须兼顾对合同相对方的实质公平
- 日本最高裁判所判决：合同解除给对方显著不公平时，管理人不得解除
二、选择履行权行使的法律限制
两种限制模式
| 模式 | 内容 | 代表国家 | |------|------|---------| | 程序性限制 | 法院批准、债权人组织监督 | 美国（法院批准）、多数国家（债权人会议/委员会） | | 实体性限制 | 立法直接禁止对特定合同行使选择履行权 | 德国（第104-118条）、日本 |
我国立法缺陷
- 外部监督制度缺失：现行法第26条仅规定"一债会前"继续履行需法院许可，逻辑混乱且实际操作不可行
- 合同范围未限制：未明确规定哪些合同不得适用选择履行权（如担保合同、贷款合同、金融衍生品等）
- 监督标准不明：即使建立外部监督，也因缺失判断标准而难以实施
修订草案动向
《企业破产法（修订草案）》征求意见稿第22条第2款拟规定限制： - 知识产权许可合同（许可人进入破产程序） - 用于生活居住的房屋租赁合同 - 对承租人营业有重大影响的不动产租赁合同
三、"解除合同"概念的法律解读
《民法典》第566条的适用
合同解除后的处理： 1. 未履行部分：终止履行 2. 已履行部分：请求恢复原状（优先）或采取其他补救措施 3. 损失赔偿：在补救措施之外另行主张
恢复原状的核心规则
- 解除合同→恢复原状→合同对方已履行部分产生的债权为共益债权（优先清偿）
- 解除合同→未履行部分的损害赔偿为破产债权（按比例清偿）
- 不能将合同对方在恢复原状中的债权降级为破产债权（否则侵害对方权益）
司法实践问题
部分管理人误解立法，将对方两类债权均作为破产债权清偿——这是对合同相对方权益的侵害。
四、"拒绝履行"概念的适用及效果
核心区别
| | 解除合同（现行） | 拒绝履行（修订草案拟改） | |--|---------------|----------------------| | 溯及力 | 有（恢复原状） | 无（不恢复原状） | | 已履行部分 | 相互返还→共益债权 | 轧差抵销→差额为破产债权 | | 程序复杂度 | 高（需恢复原状） | 低（简化程序） | | 对债务人负担 | 较重 | 较轻 |
拒绝履行的逻辑
- 从拒绝之时起，双方不再承担继续履行义务
- 已履行部分仍具有法律效力，不恢复原状
- 双方已履行部分采用轧差抵销处理
- 抵销后剩余的债权：欠债务人的→全额清偿；欠对方的→破产债权
作者立场
- 不反对改用"拒绝履行"，但关键在于改变立法理念
- 不能以"债权人利益最大化"为唯一目标
- 无论用哪个概念，都必须建立对合同相对方的公平保护机制
五、合资合作类合同的特殊处理
对于合资合作类合同，应先行清算分割共有财产，管理人不能以恢复原状为名，要求将债务人出资之土地连同其上合资建造的项目都返还债务人，而将合同对方的投资与债权作为破产债权清偿。
要点总结
- 立法目的：避免债务人财产扩大损失 + 维护实质公平，不能片面追求债权人利益最大化
- 监督机制：我国缺乏有效的外部监督制度，需立法完善
- 合同限制：需明确禁止对哪些合同行使选择履行权
- 解除 vs 拒绝：核心区别在于已履行部分的处理方式（恢复原状 vs 轧差抵销）
- 共益债权：解除合同后，恢复原状产生的对方债权为共益债权，不能降为破产债权
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最后更新：2026-05-30